这时候丁法官说：“现在法庭调查结束，上诉人你同不同意调解？”

  武松说：“我不同意调解。”

  丁法官说：“你能说一下，为什么不同意调解吗？”

  武松说：“因为被告方不想给付工程款，我要是同意调解，那么第一件事，就是要先行撤诉。我怕我撤诉后，被告方会按照一审判决书，拒绝执行二审调解书。”

  说完武松拿起自己准备的材料读了一遍：

  在二审民商事案件审判过程中，当事人自行达成或在法院主持下达成和解协议的，当事人既可以请求人民法院，按照协议内容制作民事调解书，也可以申请撤回上诉。当事人申请撤回上诉的，究竟应以一审判决作为执行依据，还是以和解协议作为执行依据，缺乏明确法律规定，执行实践中对此认识不一。有的法院以一审判决作为执行依据，有的法院则以和解协议作为执行依据，做法不尽相同。另外，一方当事人以一审判决为依据申请执行，而对方当事人依据和解协议，提出执行异议或进行申诉信访的情形，也不鲜见。既影响了此类案件的执行公正与效率，一定程度上也导致了执行信访案件的产生。所以，有必要对此问题予以理清。

  目前，对此问题的主要观点有以下三种：

  第一种观点认为，当事人撤回上诉后，一审判决即发生法律效力，故应以一审判决作为执行依据。但当事人在二审审理过程中，达成和解协议并已履行完毕的，一审判决不再执行。

  第二种观点认为，当事人在二审中所达成的和解协议已对双方的权利义务重新作了安排，该协议是当事人撤回上诉的前提和基础，也是双方共同认可的履行内容，故应以该协议作为执行依据。

  第三种观点认为，当事人在二审中达成和解协议，属于对自己民事权利的处分，该处分行为否定了一审判决对当事人民事权利的处分，一审判决书因此而不能发生法律效力；一方当事人如不履行、不完全履行该和解协议，或者履行协议瑕疵，则另一方当事人只能对所达成的和解协议另行起诉，而不能申请法院强制执行一审判决书，也不能申请执行和解协议。

  笔者认为，上述三种观点均有失偏颇。首先，在法律规定上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。从上述规定看，对于当事人以和解为由申请撤诉的，并非简单地以属当事人对其民事权利的处分为由准许撤诉，相应的规定了人民法院对和解协议的审查义务。同时，如果当事人因和解撤回上诉后仍按一审判决执行，似乎双方并没有和解的必要，因为即使双方达成和解，在执行中对该和解协议的内容也是不认可的，仍会按一审判决执行，对方当事人也会随时反悔。所以，在某种程度上，二审法院准许撤回上诉裁定作出时，该和解协议往往已介入或包含了二审法院对该协议的审查与认可。在执行过程中，一味否定和解协议的执行效力仍要求按一审判决执行，一定程度上是与上述规定的精神相悖的，也是对二审民事司法行为的否定。同时，这也与当前鼓励和解、调解的司法理念相左。

  其次，从此类案件的民商事审判过程来看，当事人之间能够达成和解，往往是由法院主持或促成的；当事人申请撤回上诉也往往是经法院释明或指引的结果，并且以和解协议的达成及能够得到履行为前提。如果当事人了解撤回上诉后仍会按一审判决执行，那么当事人一般是不会在此情形下申请撤回上诉的。一般来说，当事人之间达成和解协议的，完全可以申请法院制作民事调解书，但由于民事活动的复杂性，往往有部分当事人基于这样那样的考虑，愿意撤回上诉或要求对方撤回上诉。如在诉讼收费办法修改前，撤回上诉案件减半收费，调解案件不减半收费，一些当事人出于经济原因的考虑，即选择和解和撤回上诉。从撤回上诉法律文书的制作来看，传统的撤回上诉民事裁定书样式主文一般均载明：准许当事人撤回上诉，双方仍按原判决执行。但这一文书样式已明显不能满足当前民商事审判的需要，所以近年来民商事审判中不断探索该文书样式改革。对于当事人达成和解并已履行完毕、当事人以和解协议达成和能够得到履行为前提申请撤回上诉等不宜继续执行一审判决的情形，很多法院在撤回上诉裁定书中不再表述“双方仍按原判决执行”，即表明该案不应再按一审判决执行。相应的，执行机构在此情形下应尊重和服从民商事审判结果，不应再强调应以一审判决作为执行依据。但如果双方当事人虽系因和解撤回上诉，但二审法院在撤回上诉裁定中仍载明“双方仍按原判决执行”，执行机构仍应按一审判决执行。对于执行依据存有疑问的，执行机构亦应函请二审审判部门明确执行依据，不应擅自确定或解释执行依据。

  再次，从当事人意愿和防止恶意诉讼的角度，较之一审判决，二审中双方当事人达成的和解协议应更符合双方解决纠纷的意愿，而民事诉讼的理念亦是尽可能地尊重当事人对自己民事权利的处分和安排。所以，对经法院主持达成或经法院审查的和解协议，在当事人撤回上诉的情形下，应可以作为执行的依据。至于当事人自行达成和解协议后撤回上诉的，因该协议未经司法行为确认其合法性、自愿性，不宜作为执行依据，该案件仍应按一审判决执行。当事人亦可以该案和解协议为据，另行提起违约赔偿诉讼。另外，当事人撤回上诉后一律按一审判决执行，也可能会诱发恶意诉讼，即在一审法院作出对其有利判决后，诱使对方当事人达成和解并撤回上诉，裁定生效后仍申请执行对其有利的一审判决。

  总的来说，对因和解撤回上诉案件执行依据的分歧，在很大程度上归结于民商事裁判理念与执行理念的不同，反映了民商事审判与执行沟通交流的缺乏。民商事审判比较关注当事人的意思表示及权利处分，以持前文第二种观点为主。而执行领域则强调以裁判文书确定的给付内容作为执行依据，以持第一种观点为主。至于第三种观点，在司法实践中是行不通的。当事人的另行起诉会被认为是重复诉讼而拒绝受理。同时，当事人此项诉讼没有产生任何执行依据，既不符合当事人意愿，也徒增当事人的诉讼负担。笔者认为，当事人因和解撤回上诉的，如该和解协议系二审法院主持达成或经二审法院审理，且二审法院在准许撤回上诉裁定中未载明“双方仍按原判决执行”的，该和解协议可作为执行的依据。对于执行依据存在争议的，应由审判部门予以明确，执行机构不应擅自确定或解释执行依据。

  至于审判部门对执行依据确定不当或不明的，最后只能通过审判监督程序加以解决。所以我不想调解的顾虑就在于此。

  要知道丁法官怎么和武松说，咱们下集再说。


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